EMENTA – 1° SEMESTRE
CONSID. PRELIMINARES: MÉTODOS DE ESTUDO DO DIREITO PENAL; VIDA SOCIAL; NORMAS ÉTICAS E O CRIME.
DIREITO PENAL: DEFINIÇÕES- DENOMINAÇÕES – FUNÇÕES/OBJETIVOS – CARACTERÍSTICAS – FONTES - CIÊNCIAS AUXILIARES.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA E ESCOLAS PENAIS – HISTORIOGRAFIA BRASILEIRA, CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E CODIFICAÇÃO PENAL.
PRINCÍPIOS (CONSTITUCIONAIS) DO DIREITO PENAL.
LEI PENAL E EFICÁCIA TEMPORAL: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES – CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO- LEIS PENAIS MAIS BENÉFICAS E MAIS SEVERAS- HIPÓTESES DE CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO – LEIS PENAIS EM BRANCO.
LEI PENAL E TEMPO DO CRIME: APLICAÇÕES E CONFLITO APARENTE DE LEIS.
LEI PENAL E EFICÁCIA ESPACIAL.
EXTRADIÇÃO.
CRIME E CONCEITOS JURÍDICO-PENAIS: MATERIAL, FORMAL E ANALÍTICO.
CRIME: TEORIAS.
CRIME: SUJEITOS ATIVO E PASSIVO.
CRIME: O OBJETO E O TÍTULO.
REQUISITO PRIMEIRO DO CRIME: FATO TÍPICO.
ELEMENTOS DO FATO TÍPICO: CONDUTA HUMANA; RESULTADO; NEXO DE CAUSALIDADE E TIPICIDADE.
B I B L I O G R A F I A
OBS: Eliminar as sinopses e resumos de Direito Penal
BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
- BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Ed. CID;
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. Ed. Saraiva;
- DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado.
- JAKOBS, Günther. Tratado de Direito Penal. Parte Geral;
- JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol I. São Paulo: Ed. Saraiva;
- _______________. Código Penal Comentado. São Paulo: Ed. Saraiva;
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol.1. São Paulo: Atlas;
- PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil. São Paulo: Javoli;
- PIMENTEL, Manoel Pedro.
- PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. Vol.1. São Paulo: RT;
- ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madri: Civitas;
- TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva;
- WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Ed. Jurídica do Chile;
- ZAFFARONI. Eugenio Raul; PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva.
OBS: Eliminar as sinopses e resumos de Direito Penal
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
- ASÚA, Luis Jiménez;
- BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense;
- CAMARGO, Antonio Luiz Chaves. (Prof. Associado da FADUSP)
- CAPEZ, Fernando;
- DIAS, Jorge de Figueiredo (Prof. Catedrático na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Penalista Português)
- DOTTI, René Ariel. (Prof. Titular de Direito Penal e Prof. De Direito Processual Penal da Pós Graduação da Universidade Federal do Paraná);
- DOTTI, René Ariel;
- FOUCALT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópolis: Ed: Vozes;
- FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. São Paulo: Bushatsky;
- GOMES, Luiz Flávio;
- GREGO FILHO, Vicente;
-HASSEMER, Winfried (Penalista alemão de última geração, fortemente influenciado pela escola Frankfurtiana);
- HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense;
- JOSÉ EDUARDO FARIA (Prof. Tit. Do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP);
- JÜRGEN HABERMAS (prof. De filosofia, história, psicologia e economia das universidades de Zürich, Göttingen, Bonn, Heidelberg e Frankfurt; pertence à 2ª geração dos pesquisadores do Instituto de Pesquisa Social Max Planck, sucedendo a Theodor Adorno, Max Horkheimer, Walter Benjamin e Herbert Marcuse);
- MARQUES, José Frederico;
- MUÑOZ CONDE, Francisco.
-NOAM CHOMSKY (prof. Do Departamento de Linguística e Filosofia do Instituto de Tecnologia de Massachusetts);
- NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Vol I. São Paulo: Saraiva;
- QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio;
- SHECCAIRA, Sérgio Salomão.
- SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Ed. Argentina;
- TAVARES, Juarez;
- TORNAGUI. Hélio.
- WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Porto Alegre: Sergio Fabris;
Revistas:
- Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal – Porto Alegre;
- Revista Brasileira de Ciências Criminais – São Paulo;
- Todo material expedido pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM.
quinta-feira, 11 de março de 2010
Direito Penal - materia - naul felca
SUMÁRIO: 1.Direito Penal; 2. Métodos de estudo: análise diacrônica; 3. Noções preliminares: homem, direito, vida social, bens, lide, ilícitos jurídico e penal; 4. Definições (conceitos?); 5. Denominações; 6. Funções/objetivos; 7. Características: 7.1. cultural; 7.2. finalista; 7.3. fragmentária; 7.4. normativa; 7.5. publicista; 7.6. sancionadora; 7.7. subsidiária; 7.8. valorativa; 8. Fontes: 8.1. material e 8.2. formal: 8.2.1. imediata e 8.2.2. mediatas; 9. Questões correlatas – Direito Penal: 9.1. objetivo/subjetivo; 9.2. comum/especial; 9.3. substantivo/adjetivo; 10. Relação do direito penal: 10.1. com outras ciências; 10.2. com ciências auxiliares (medicina legal, criminalística e psiquiatria forense) e com 10.3. ciências penais outras (criminologia: biologia criminal [antropologia criminal, psicologia criminal, dividida em psicologia individual, coletiva e forense, e endocrinologia criminal] e sociologia criminal [estatística criminal, política criminal, vitimologia e biotipologia criminal; direito penal internacional e o direito penitenciário]; 11. Lei penal: 11.1 vigência, 11.2 vacatio legis e 11.3 revogação.
DIREITO PENAL
MÉTODOS DE ESTUDO DE DIREITO PENAL
Análise diacrônica (caráter dos fenômenos sociais, culturais, estudados ao longo do tempo) envolvendo aspectos históricos, filosóficos (quando possível) e dogmáticos.
Objetiva dar ao discente uma visão abrangente e coerente do surgimento e evolução dos diversos institutos do Direito Penal, até a atualidade.
NOÇÕES PRELIMINARES:
HOMEM, DIREITO, VIDA SOCIAL, BENS, LIDE, ILÍCITOS JURÍDICO E PENAL
O homem, enquanto só, não necessita do Direito, pois garante as condições indispensáveis à coexistência dos cidadãos, ou seja, será imprescindível o Direito a partir do momento que o homem passa a conviver com outros homens.Em suas relações sociais, o homem passa a se interessar, na vida social, pela aquisição de bens (tudo aquilo que satisfaz as necessidades humanas).
Na busca dos bens podem surgir conflitos entre as partes. Temos a possibilidade de que esta disputa ou se resolva espontaneamente (auto-composição), ou haja a resistência dos envolvidos, gerando a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida).
A lide pode contrariar normas éticas, culturais, morais ou religiosas e outras.
Se se projetar em face das regras de Direito, surge o ilícito jurídico, que pode repercutir no âmbito administrativo, civil, tributário, entre outros (não-penal); se atentar contra bens penalmente protegidos (vida, patrimônio) surge o ilícito penal (infração penal, composta do crime/ilícito e da contravenção penal – divisão dicotômica).
O ilícito penal, uma vez configurado, permite ao Estado o exercício do direito de punir (jus puniendi) e o cidadão deve se opor através dos mecanismos que lhe são constitucional e legalmente assegurados para lhe assegurar o direito de liberdade (jus libertatis).
Se demonstrar a responsabilização criminal (materialidade e autoria) e não houver qualquer causa de exclusão da ilicitude (ex: legítima defesa) ou da culpabilidade (ex: doença mental), deverá o Estado, salvante exceções (perdão judicial), impor ao agente uma pena ou, se não possuir a plena capacidade de entendimento e de determinação, aplicar uma medida de segurança para tratamento (doença mental). Essa leitura atualmente é mitigada, diante do Direito Penal Consensual. Ex: Juizado Especial Criminal (JECRIM - Lei n° 9.099, 26/09/95 - infrações de menor potencial ofensivo - contravenções penais (todas) e crimes com pena máxima em abstrato até 02 anos).
DEFINIÇÕES DE DIREITO PENAL (ou CONCEITOS - Mirabete).
É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do direito de punir do Estado (Frederico Marques/ Damásio).
É o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança (Basileu Garcia).
É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica (Noronha).
OBSERVAÇÃO
Aspiração ética do Direito Penal: Ainda que destinado à proteção jurídica dos bens, no Direito Penal, em caráter secundário, reconhecem-se a busca do evitar o cometimento e crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados (Asúa): é a finalidade preventiva da pena.
QUESTÃO
Direito Penal e a proteção do bem jurídico ou a proteção da relação que existe entre o titular e o bem jurídico? admitir-se-ia a eutanásia e o aborto se for o último.
DENOMINAÇÕES
Direito Criminal: apesar de mais abrangente, é mais antigo, adotado pelo Código Criminal do Império (1830); Direito Penal: apesar de transmitir uma idéia reducionista, é mais atual, adotado a partir do CP/1890; Direito Protetor dos Criminosos (El derecho protector de los criminales): Pedro Dorado Montero (espanhol, adepto da Escola Correcionalista); Direito de Defesa Social: Martinez; Direito Repressivo: Puglia.
FUNÇÕES (OBJETIVOS) DO DIREITO PENAL
O crime é a conduta desenvolvida pelo homem, que atinge bens penalmente tutelados em uma escala valorativa.
A questão está nas suas eleições.
Há movimentos pendulares, ora hipertróficos/hiperinfracionários do Direito Penal que aumentam o seu campo de incidência, atingindo, inclusive, as infrações à moral objetiva, desatendendo a uma adverência de S. Tomás de Aquino de que o DP não se prestaria a tal papel; ora tendem a se utilizar da eticização superlativa, introduzindo normas éticas numa dimensão absurda; ora extremamente liberais ou que sustentam a desnecessidade/ inconveniência da Justiça Criminal, querendo o seu desmantelamento (abolicionismo penal radical).
O equilíbrio está no estudo da função dos objetivos do Direito Penal, que inclusive gerou muita discussão, optando-se pela análise de suas características:
a) fundo ético: referente à escolha do bem jurídico a ser penalmente tutelado, que deve possuir dignidade/relevância penal, ou seja, cuja lesão se revela digna de pena; alguns autores criticam este item, porque sustentam que o direito penal não pode possuir um objetivo ético;
b) fragmentariedade (este e o seguinte serão abordados adiante);
c) subsidiariedade.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL
O Direito Penal é uma ciência visto que possui autonomia, princípios e institutos próprios, que lhe dão independência. E, enquanto ciência, possui as características seguintes:
cultural: pertence ao mundo do dever ser (como economia);
dogmática: prende-se a conceitos fundamentais de uma doutrina ou sistema, que é o Direito Positivo;
finalista: atua em defesa da sociedade na proteção dos bens jurídicos fundamentais. Deve produzir um resultado efetivo, merecedor da tutela jurídico-penal (desvalor do resultado);
fragmentária: entre os inúmeros comportamentos humanos, escolhe aqueles que coloquem em risco ou efetivamente atinjam bens jurídicos (desvalor da conduta);
normativa: busca o estudo da norma (equivalente, aqui, à lei);
publicista: trata da relação do indivíduo com o Estado;
sancionadora: ao impor uma pena, visa tutelar outra norma jurídica não-penal, ou seja, prevenir a prática do crime. É o caso do furto, que visa proteger a propriedade - Direito Civil;
subsidiária: deve incidir quando os demais ramos do Direito não conseguirem evitar a prática do crime e do dano. Os institutos de Direito Administrativo, Civil e Tributário devem preceder a sua incidência ao Direito Penal e somente este ser acionado quando forem os precedentes ineficazes. Deve ser a ultima ratio;
valorativa: escolhe, entre os diversos bens da sociedade, aqueles que merecem a proteção do Direito Penal, numa escala hierárquica.
FONTES DO DIREITO PENAL
FONTE é o lugar donde provêm as leis penais, se originam. Podem ser materiais ou formais (imediatas e mediatas). Assim:
MATERIAL (SUBSTANCIAL, DE PRODUÇÃO): refere-se à gênese da lei penal, que é a Constituição Federal (art. 22, I: somente a União pode legislar sobre Direito Penal. Impede a existência de Códigos Penais Estaduais).
FORMAL (DE COGNIÇÃO OU DE CONHECIMENTO): vincula-se ao processo de exteriorização do Direito Penal. Pode ser imediata ou mediatas (analogia, costumes e PGD).
IMEDIATA:
LEI: só através da lei ordinária é que se prevêem crimes e penas (princípio da reserva legal ou da legalidade estrita – art. 5º. XXXIX, CF; art. 1º, CP).
A lei entra em vigor na data prevista e somente poderá ser revogada por outra lei.
Na lei penal temos: incriminadora (prevê crimes e penas); não incriminadora, que se divide em permissiva (determina a licitude (art. 25, CP – legítima defesa) ou a impunidade e explicativa (esclarece o conteúdo de outras previsões - art. 327 CP).
OBSERVAÇÃO: EC n° 45, de 08/12/2004 - os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos passaram a ser considerados normas infra-constitucionais, salvo se submetidos ao processo das PECs, com votação de 3/5, por 02 vezes, em cada uma das Casas, tornando-se normas constitucionais (art. 5º, §3°). Temos o fenômeno da Internalização dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro.
MEDIATAS: na impossibilidade de prever todos os casos, a lei pode gerar lacunas na sua aplicação, apesar de o Direito não as possuir. Como é exigido do juiz que julgue, não podendo se escusar do cumprimento, utiliza de outros mecanismos que não a lei em sentido estrito. Assim temos:
ANALOGIA: aplicação de uma lei prevista a um caso (fato A) a outro semelhante que não possui previsão legal (Fato B). É um fenômeno de auto-integração da lei para suprir lacunas porventura existentes. No Direito Civil não há restrição de aplicação, diante do vazio legislativo, mas no Direito Penal não é admitida, salvo em favor do réu (in bonam partem).
COSTUMES: conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO (PGD): são regras fundamentais de um sistema que, dada a sua generalidade, descansam em premissas éticas que são extraídas mediante indução, do material legislativo. Ex: princípio da insignificância como exclusão da tipicidade; consentimento do ofendido como exclusão da ilicitude.
QUESTÕES CORRELATAS
DIREITO PENAL OBJETIVO: é o conjunto de leis, previstos pelo Direito Positivo (Positive law) que regulam a atuação do Estado, prevendo crimes e penas respectivas ou medidas de segurança. É o ordenamento jurídico-penal;
DIREITO PENAL SUBJETIVO: refere-se ao titular (sujeito) do direito de punir (jus puniendi) que pertence só ao Estado, mesmo nas ações penais privadas, em que o particular (querelante) exerce o jus persequendi in judicio (direito de persecução penal em juízo), mas a efetivação do processo e imposição de pena pertencem ao Estado (Ministério Público atua na posição de custos legis e não de autor).
DIREITO PENAL COMUM: aplica-se a todos os cidadãos. Ex: Direito Penal.
DIREITO PENAL ESPECIAL: categoria de pessoas. Ex: Direito Penal Militar.
DIREITO PENAL SUBSTANTIVO (MATERIAL): é o representado pela lei penal.
DIREITO PENAL ADJETIVO (FORMAL): é referente ao Direito Processual Penal.
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM OUTRAS CIÊNCIAS: Guarda estrita vinculação com a Filosofia, com a Sociologia, bem como outras áreas do Direito, como Constitucional, Civil, Comercial, Administrativo, Tributário e Financeiro, Trabalhista e outros.
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM AS CIÊNCIAS AUXILIARES: são as que servem à aplicação do Direito Penal, guardando intrínseca ligação. Temos a Medicina Legal (aplicação dos conhecimentos médicos para a melhor aplicação do Direito Penal, como sinais tanatológicos), Criminalística (aplicação de ciências como química e física, entre outros, na elucidação de crimes) e Psiquiatria Forense (estudo das doenças, distúrbios, transtornos ou perturbações mentais e a prática do crime).
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM CIÊNCIAS PENAIS OUTRAS:
CRIMINOLOGIA (Garógalo): é o conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente, a sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Divide-se em:
a) BIOLOGIA CRIMINAL: estuda as condições pessoais do homem criminoso, seu aspecto físico, fisiológico e psicológico; abrange a Antropologia Criminal (Lombroso), Psicologia Criminal (Feuerbach, Romagnosi, por sua vez dividida em Psicologia individual, coletiva e Forense), e Endocrinologia Criminal.
b) SOCIOLOGIA CRIMINAL (Ferri): estuda o crime como fato social, atendo-se a fatores exógenos. Faz uso da Estatística Criminal, da Política Criminal (ramo do Direito Penal que consiste em um conjunto de princípios, produtos da investigação científica e da experiência sobre os quais o Estado deve basear-se para prevenir e reprimir a criminalidade, inclusive criticando as leis existentes), da Vitimologia (estuda-se o comportamento da vítima para se aferir qual o grau de participação na eclosão do evento lesivo e a eventual reparação do dano) e da Biotipologia Criminal (visa estabelecer um biotipo criminoso, classificando-o).
Ainda, temos o DIREITO PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO PENITENCIÁRIO.
LEI PENAL: VIGÊNCIA, VACATIO LEGIS E REVOGAÇÃO
VIGÊNCIA DA LEI PENAL: Fases do processo legislativo: Pode o Congresso Nacional elaborar: Emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (art. 59).
Só a lei ordinária, discutida no Poder Legislativo, é que pode tratar de matéria penal. Há o caráter absoluto da reserva legal.
Etapas: iniciativa, deliberação, sanção/veto, promulgação e publicação.
OBSERVAÇÕES
medidas provisórias e matéria penal: A EC n° 32, de 11/09/2001 previu cláusulas proibitivas ou de restrição material (acerca da matéria) – art. 62, §1°, I, b: é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria de direito penal.
Leis Complementares e matéria penal: admissível, segundo Mirabete (minoritária) pode também haver previsão de matéria criminal, quando autorizar os estados a legislarem sobre matérias específicas (art. 22).
VACATIO LEGIS: pode ocorrer um lapso temporal entre a data da publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigência, denominado de vacatio legis. Em regra, salvo disposição em contrário, a lei entra em vigência 45 dias depois de publicada no Brasil e de 03 meses para a sua aplicação nos Estados Estrangeiros em que é admitida (art. 1º, §1°, da Lei de Introdução do Código Civil, aplicada subsidiariamente). A contagem do prazo possui legislação específica (Leis Complementares 95, de 26/02/98, §§ 1° e 2°; n° 107, de 26/04/2001).
OBSERVAÇÃO: Repristinação - é o fenômeno que permite novamente viger uma lei, quando a que a revogou perdeu sua eficácia. Ex: Lei B revogou a Lei A, que perdeu sua eficácia 02 anos depois. Ressurge a Lei A. No Direito Penal é impossível este instituto, pois lesiona a segurança jurídica.
REVOGAÇÃO DA LEI: ocorre a perda da eficácia. Só por meio de outra lei.
Revogação total (ab-rogação): abrange todo o texto do dispositivo precedente.
Revogação parcial (derrogação): refere-se a partes da legislação anterior.
Revogação expressa a lei posterior, expressamente, revoga a (s) lei (s) anterior (es).
Revogação tácita se opera ou quando a lei posterior disciplina de forma diferente a lei anterior ou quando a lei nova entra em flagrante conflitância com a lei antiga.
OBSERVAÇÕES: costume pode revogar lei penal? alguns autores admitem a hipótese (Jescheck), o que é extremamente questionado.
NÃO-RECEPÇÃO: é o fenômeno em que a lei ordinária perde a eficácia, uma vez que a Carta Magna, que lhe dá estruturação de validade (sistema Piramidal Kelseniano), dispõe, em previsão posterior à vigência da lei infra-constitucional, a matéria de forma distinta/ conflitante.
TRABALHOS SUGERIDOS: Diferença entre Direito, liberdade e garantias; hierarquização de normas segundo Kelsen; diferença entre forma de Estado, forma de governo e sistema de governo; teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale.
DIREITO PENAL
MÉTODOS DE ESTUDO DE DIREITO PENAL
Análise diacrônica (caráter dos fenômenos sociais, culturais, estudados ao longo do tempo) envolvendo aspectos históricos, filosóficos (quando possível) e dogmáticos.
Objetiva dar ao discente uma visão abrangente e coerente do surgimento e evolução dos diversos institutos do Direito Penal, até a atualidade.
NOÇÕES PRELIMINARES:
HOMEM, DIREITO, VIDA SOCIAL, BENS, LIDE, ILÍCITOS JURÍDICO E PENAL
O homem, enquanto só, não necessita do Direito, pois garante as condições indispensáveis à coexistência dos cidadãos, ou seja, será imprescindível o Direito a partir do momento que o homem passa a conviver com outros homens.Em suas relações sociais, o homem passa a se interessar, na vida social, pela aquisição de bens (tudo aquilo que satisfaz as necessidades humanas).
Na busca dos bens podem surgir conflitos entre as partes. Temos a possibilidade de que esta disputa ou se resolva espontaneamente (auto-composição), ou haja a resistência dos envolvidos, gerando a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida).
A lide pode contrariar normas éticas, culturais, morais ou religiosas e outras.
Se se projetar em face das regras de Direito, surge o ilícito jurídico, que pode repercutir no âmbito administrativo, civil, tributário, entre outros (não-penal); se atentar contra bens penalmente protegidos (vida, patrimônio) surge o ilícito penal (infração penal, composta do crime/ilícito e da contravenção penal – divisão dicotômica).
O ilícito penal, uma vez configurado, permite ao Estado o exercício do direito de punir (jus puniendi) e o cidadão deve se opor através dos mecanismos que lhe são constitucional e legalmente assegurados para lhe assegurar o direito de liberdade (jus libertatis).
Se demonstrar a responsabilização criminal (materialidade e autoria) e não houver qualquer causa de exclusão da ilicitude (ex: legítima defesa) ou da culpabilidade (ex: doença mental), deverá o Estado, salvante exceções (perdão judicial), impor ao agente uma pena ou, se não possuir a plena capacidade de entendimento e de determinação, aplicar uma medida de segurança para tratamento (doença mental). Essa leitura atualmente é mitigada, diante do Direito Penal Consensual. Ex: Juizado Especial Criminal (JECRIM - Lei n° 9.099, 26/09/95 - infrações de menor potencial ofensivo - contravenções penais (todas) e crimes com pena máxima em abstrato até 02 anos).
DEFINIÇÕES DE DIREITO PENAL (ou CONCEITOS - Mirabete).
É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do direito de punir do Estado (Frederico Marques/ Damásio).
É o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança (Basileu Garcia).
É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica (Noronha).
OBSERVAÇÃO
Aspiração ética do Direito Penal: Ainda que destinado à proteção jurídica dos bens, no Direito Penal, em caráter secundário, reconhecem-se a busca do evitar o cometimento e crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados (Asúa): é a finalidade preventiva da pena.
QUESTÃO
Direito Penal e a proteção do bem jurídico ou a proteção da relação que existe entre o titular e o bem jurídico? admitir-se-ia a eutanásia e o aborto se for o último.
DENOMINAÇÕES
Direito Criminal: apesar de mais abrangente, é mais antigo, adotado pelo Código Criminal do Império (1830); Direito Penal: apesar de transmitir uma idéia reducionista, é mais atual, adotado a partir do CP/1890; Direito Protetor dos Criminosos (El derecho protector de los criminales): Pedro Dorado Montero (espanhol, adepto da Escola Correcionalista); Direito de Defesa Social: Martinez; Direito Repressivo: Puglia.
FUNÇÕES (OBJETIVOS) DO DIREITO PENAL
O crime é a conduta desenvolvida pelo homem, que atinge bens penalmente tutelados em uma escala valorativa.
A questão está nas suas eleições.
Há movimentos pendulares, ora hipertróficos/hiperinfracionários do Direito Penal que aumentam o seu campo de incidência, atingindo, inclusive, as infrações à moral objetiva, desatendendo a uma adverência de S. Tomás de Aquino de que o DP não se prestaria a tal papel; ora tendem a se utilizar da eticização superlativa, introduzindo normas éticas numa dimensão absurda; ora extremamente liberais ou que sustentam a desnecessidade/ inconveniência da Justiça Criminal, querendo o seu desmantelamento (abolicionismo penal radical).
O equilíbrio está no estudo da função dos objetivos do Direito Penal, que inclusive gerou muita discussão, optando-se pela análise de suas características:
a) fundo ético: referente à escolha do bem jurídico a ser penalmente tutelado, que deve possuir dignidade/relevância penal, ou seja, cuja lesão se revela digna de pena; alguns autores criticam este item, porque sustentam que o direito penal não pode possuir um objetivo ético;
b) fragmentariedade (este e o seguinte serão abordados adiante);
c) subsidiariedade.
CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL
O Direito Penal é uma ciência visto que possui autonomia, princípios e institutos próprios, que lhe dão independência. E, enquanto ciência, possui as características seguintes:
cultural: pertence ao mundo do dever ser (como economia);
dogmática: prende-se a conceitos fundamentais de uma doutrina ou sistema, que é o Direito Positivo;
finalista: atua em defesa da sociedade na proteção dos bens jurídicos fundamentais. Deve produzir um resultado efetivo, merecedor da tutela jurídico-penal (desvalor do resultado);
fragmentária: entre os inúmeros comportamentos humanos, escolhe aqueles que coloquem em risco ou efetivamente atinjam bens jurídicos (desvalor da conduta);
normativa: busca o estudo da norma (equivalente, aqui, à lei);
publicista: trata da relação do indivíduo com o Estado;
sancionadora: ao impor uma pena, visa tutelar outra norma jurídica não-penal, ou seja, prevenir a prática do crime. É o caso do furto, que visa proteger a propriedade - Direito Civil;
subsidiária: deve incidir quando os demais ramos do Direito não conseguirem evitar a prática do crime e do dano. Os institutos de Direito Administrativo, Civil e Tributário devem preceder a sua incidência ao Direito Penal e somente este ser acionado quando forem os precedentes ineficazes. Deve ser a ultima ratio;
valorativa: escolhe, entre os diversos bens da sociedade, aqueles que merecem a proteção do Direito Penal, numa escala hierárquica.
FONTES DO DIREITO PENAL
FONTE é o lugar donde provêm as leis penais, se originam. Podem ser materiais ou formais (imediatas e mediatas). Assim:
MATERIAL (SUBSTANCIAL, DE PRODUÇÃO): refere-se à gênese da lei penal, que é a Constituição Federal (art. 22, I: somente a União pode legislar sobre Direito Penal. Impede a existência de Códigos Penais Estaduais).
FORMAL (DE COGNIÇÃO OU DE CONHECIMENTO): vincula-se ao processo de exteriorização do Direito Penal. Pode ser imediata ou mediatas (analogia, costumes e PGD).
IMEDIATA:
LEI: só através da lei ordinária é que se prevêem crimes e penas (princípio da reserva legal ou da legalidade estrita – art. 5º. XXXIX, CF; art. 1º, CP).
A lei entra em vigor na data prevista e somente poderá ser revogada por outra lei.
Na lei penal temos: incriminadora (prevê crimes e penas); não incriminadora, que se divide em permissiva (determina a licitude (art. 25, CP – legítima defesa) ou a impunidade e explicativa (esclarece o conteúdo de outras previsões - art. 327 CP).
OBSERVAÇÃO: EC n° 45, de 08/12/2004 - os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos passaram a ser considerados normas infra-constitucionais, salvo se submetidos ao processo das PECs, com votação de 3/5, por 02 vezes, em cada uma das Casas, tornando-se normas constitucionais (art. 5º, §3°). Temos o fenômeno da Internalização dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro.
MEDIATAS: na impossibilidade de prever todos os casos, a lei pode gerar lacunas na sua aplicação, apesar de o Direito não as possuir. Como é exigido do juiz que julgue, não podendo se escusar do cumprimento, utiliza de outros mecanismos que não a lei em sentido estrito. Assim temos:
ANALOGIA: aplicação de uma lei prevista a um caso (fato A) a outro semelhante que não possui previsão legal (Fato B). É um fenômeno de auto-integração da lei para suprir lacunas porventura existentes. No Direito Civil não há restrição de aplicação, diante do vazio legislativo, mas no Direito Penal não é admitida, salvo em favor do réu (in bonam partem).
COSTUMES: conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO (PGD): são regras fundamentais de um sistema que, dada a sua generalidade, descansam em premissas éticas que são extraídas mediante indução, do material legislativo. Ex: princípio da insignificância como exclusão da tipicidade; consentimento do ofendido como exclusão da ilicitude.
QUESTÕES CORRELATAS
DIREITO PENAL OBJETIVO: é o conjunto de leis, previstos pelo Direito Positivo (Positive law) que regulam a atuação do Estado, prevendo crimes e penas respectivas ou medidas de segurança. É o ordenamento jurídico-penal;
DIREITO PENAL SUBJETIVO: refere-se ao titular (sujeito) do direito de punir (jus puniendi) que pertence só ao Estado, mesmo nas ações penais privadas, em que o particular (querelante) exerce o jus persequendi in judicio (direito de persecução penal em juízo), mas a efetivação do processo e imposição de pena pertencem ao Estado (Ministério Público atua na posição de custos legis e não de autor).
DIREITO PENAL COMUM: aplica-se a todos os cidadãos. Ex: Direito Penal.
DIREITO PENAL ESPECIAL: categoria de pessoas. Ex: Direito Penal Militar.
DIREITO PENAL SUBSTANTIVO (MATERIAL): é o representado pela lei penal.
DIREITO PENAL ADJETIVO (FORMAL): é referente ao Direito Processual Penal.
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM OUTRAS CIÊNCIAS: Guarda estrita vinculação com a Filosofia, com a Sociologia, bem como outras áreas do Direito, como Constitucional, Civil, Comercial, Administrativo, Tributário e Financeiro, Trabalhista e outros.
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM AS CIÊNCIAS AUXILIARES: são as que servem à aplicação do Direito Penal, guardando intrínseca ligação. Temos a Medicina Legal (aplicação dos conhecimentos médicos para a melhor aplicação do Direito Penal, como sinais tanatológicos), Criminalística (aplicação de ciências como química e física, entre outros, na elucidação de crimes) e Psiquiatria Forense (estudo das doenças, distúrbios, transtornos ou perturbações mentais e a prática do crime).
RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM CIÊNCIAS PENAIS OUTRAS:
CRIMINOLOGIA (Garógalo): é o conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente, a sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Divide-se em:
a) BIOLOGIA CRIMINAL: estuda as condições pessoais do homem criminoso, seu aspecto físico, fisiológico e psicológico; abrange a Antropologia Criminal (Lombroso), Psicologia Criminal (Feuerbach, Romagnosi, por sua vez dividida em Psicologia individual, coletiva e Forense), e Endocrinologia Criminal.
b) SOCIOLOGIA CRIMINAL (Ferri): estuda o crime como fato social, atendo-se a fatores exógenos. Faz uso da Estatística Criminal, da Política Criminal (ramo do Direito Penal que consiste em um conjunto de princípios, produtos da investigação científica e da experiência sobre os quais o Estado deve basear-se para prevenir e reprimir a criminalidade, inclusive criticando as leis existentes), da Vitimologia (estuda-se o comportamento da vítima para se aferir qual o grau de participação na eclosão do evento lesivo e a eventual reparação do dano) e da Biotipologia Criminal (visa estabelecer um biotipo criminoso, classificando-o).
Ainda, temos o DIREITO PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO PENITENCIÁRIO.
LEI PENAL: VIGÊNCIA, VACATIO LEGIS E REVOGAÇÃO
VIGÊNCIA DA LEI PENAL: Fases do processo legislativo: Pode o Congresso Nacional elaborar: Emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (art. 59).
Só a lei ordinária, discutida no Poder Legislativo, é que pode tratar de matéria penal. Há o caráter absoluto da reserva legal.
Etapas: iniciativa, deliberação, sanção/veto, promulgação e publicação.
OBSERVAÇÕES
medidas provisórias e matéria penal: A EC n° 32, de 11/09/2001 previu cláusulas proibitivas ou de restrição material (acerca da matéria) – art. 62, §1°, I, b: é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria de direito penal.
Leis Complementares e matéria penal: admissível, segundo Mirabete (minoritária) pode também haver previsão de matéria criminal, quando autorizar os estados a legislarem sobre matérias específicas (art. 22).
VACATIO LEGIS: pode ocorrer um lapso temporal entre a data da publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigência, denominado de vacatio legis. Em regra, salvo disposição em contrário, a lei entra em vigência 45 dias depois de publicada no Brasil e de 03 meses para a sua aplicação nos Estados Estrangeiros em que é admitida (art. 1º, §1°, da Lei de Introdução do Código Civil, aplicada subsidiariamente). A contagem do prazo possui legislação específica (Leis Complementares 95, de 26/02/98, §§ 1° e 2°; n° 107, de 26/04/2001).
OBSERVAÇÃO: Repristinação - é o fenômeno que permite novamente viger uma lei, quando a que a revogou perdeu sua eficácia. Ex: Lei B revogou a Lei A, que perdeu sua eficácia 02 anos depois. Ressurge a Lei A. No Direito Penal é impossível este instituto, pois lesiona a segurança jurídica.
REVOGAÇÃO DA LEI: ocorre a perda da eficácia. Só por meio de outra lei.
Revogação total (ab-rogação): abrange todo o texto do dispositivo precedente.
Revogação parcial (derrogação): refere-se a partes da legislação anterior.
Revogação expressa a lei posterior, expressamente, revoga a (s) lei (s) anterior (es).
Revogação tácita se opera ou quando a lei posterior disciplina de forma diferente a lei anterior ou quando a lei nova entra em flagrante conflitância com a lei antiga.
OBSERVAÇÕES: costume pode revogar lei penal? alguns autores admitem a hipótese (Jescheck), o que é extremamente questionado.
NÃO-RECEPÇÃO: é o fenômeno em que a lei ordinária perde a eficácia, uma vez que a Carta Magna, que lhe dá estruturação de validade (sistema Piramidal Kelseniano), dispõe, em previsão posterior à vigência da lei infra-constitucional, a matéria de forma distinta/ conflitante.
TRABALHOS SUGERIDOS: Diferença entre Direito, liberdade e garantias; hierarquização de normas segundo Kelsen; diferença entre forma de Estado, forma de governo e sistema de governo; teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale.
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