Direito Penal - materia - naul felca

SUMÁRIO: 1.Direito Penal; 2. Métodos de estudo: análise diacrônica; 3. Noções preliminares: homem, direito, vida social, bens, lide, ilícitos jurídico e penal; 4. Definições (conceitos?); 5. Denominações; 6. Funções/objetivos; 7. Características: 7.1. cultural; 7.2. finalista; 7.3. fragmentária; 7.4. normativa; 7.5. publicista; 7.6. sancionadora; 7.7. subsidiária; 7.8. valorativa; 8. Fontes: 8.1. material e 8.2. formal: 8.2.1. imediata e 8.2.2. mediatas; 9. Questões correlatas – Direito Penal: 9.1. objetivo/subjetivo; 9.2. comum/especial; 9.3. substantivo/adjetivo; 10. Relação do direito penal: 10.1. com outras ciências; 10.2. com ciências auxiliares (medicina legal, criminalística e psiquiatria forense) e com 10.3. ciências penais outras (criminologia: biologia criminal [antropologia criminal, psicologia criminal, dividida em psicologia individual, coletiva e forense, e endocrinologia criminal] e sociologia criminal [estatística criminal, política criminal, vitimologia e biotipologia criminal; direito penal internacional e o direito penitenciário]; 11. Lei penal: 11.1 vigência, 11.2 vacatio legis e 11.3 revogação.

DIREITO PENAL

MÉTODOS DE ESTUDO DE DIREITO PENAL

Análise diacrônica (caráter dos fenômenos sociais, culturais, estudados ao longo do tempo) envolvendo aspectos históricos, filosóficos (quando possível) e dogmáticos.
Objetiva dar ao discente uma visão abrangente e coerente do surgimento e evolução dos diversos institutos do Direito Penal, até a atualidade.

NOÇÕES PRELIMINARES:
HOMEM, DIREITO, VIDA SOCIAL, BENS, LIDE, ILÍCITOS JURÍDICO E PENAL

O homem, enquanto só, não necessita do Direito, pois garante as condições indispensáveis à coexistência dos cidadãos, ou seja, será imprescindível o Direito a partir do momento que o homem passa a conviver com outros homens.Em suas relações sociais, o homem passa a se interessar, na vida social, pela aquisição de bens (tudo aquilo que satisfaz as necessidades humanas).

Na busca dos bens podem surgir conflitos entre as partes. Temos a possibilidade de que esta disputa ou se resolva espontaneamente (auto-composição), ou haja a resistência dos envolvidos, gerando a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida).

A lide pode contrariar normas éticas, culturais, morais ou religiosas e outras.

Se se projetar em face das regras de Direito, surge o ilícito jurídico, que pode repercutir no âmbito administrativo, civil, tributário, entre outros (não-penal); se atentar contra bens penalmente protegidos (vida, patrimônio) surge o ilícito penal (infração penal, composta do crime/ilícito e da contravenção penal – divisão dicotômica).

O ilícito penal, uma vez configurado, permite ao Estado o exercício do direito de punir (jus puniendi) e o cidadão deve se opor através dos mecanismos que lhe são constitucional e legalmente assegurados para lhe assegurar o direito de liberdade (jus libertatis).

Se demonstrar a responsabilização criminal (materialidade e autoria) e não houver qualquer causa de exclusão da ilicitude (ex: legítima defesa) ou da culpabilidade (ex: doença mental), deverá o Estado, salvante exceções (perdão judicial), impor ao agente uma pena ou, se não possuir a plena capacidade de entendimento e de determinação, aplicar uma medida de segurança para tratamento (doença mental). Essa leitura atualmente é mitigada, diante do Direito Penal Consensual. Ex: Juizado Especial Criminal (JECRIM - Lei n° 9.099, 26/09/95 - infrações de menor potencial ofensivo - contravenções penais (todas) e crimes com pena máxima em abstrato até 02 anos).

DEFINIÇÕES DE DIREITO PENAL (ou CONCEITOS - Mirabete).

É o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do direito de punir do Estado (Frederico Marques/ Damásio).
É o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança (Basileu Garcia).
É o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica (Noronha).

OBSERVAÇÃO
Aspiração ética do Direito Penal: Ainda que destinado à proteção jurídica dos bens, no Direito Penal, em caráter secundário, reconhecem-se a busca do evitar o cometimento e crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados (Asúa): é a finalidade preventiva da pena.

QUESTÃO
Direito Penal e a proteção do bem jurídico ou a proteção da relação que existe entre o titular e o bem jurídico? admitir-se-ia a eutanásia e o aborto se for o último.

DENOMINAÇÕES

Direito Criminal: apesar de mais abrangente, é mais antigo, adotado pelo Código Criminal do Império (1830); Direito Penal: apesar de transmitir uma idéia reducionista, é mais atual, adotado a partir do CP/1890; Direito Protetor dos Criminosos (El derecho protector de los criminales): Pedro Dorado Montero (espanhol, adepto da Escola Correcionalista); Direito de Defesa Social: Martinez; Direito Repressivo: Puglia.

FUNÇÕES (OBJETIVOS) DO DIREITO PENAL

O crime é a conduta desenvolvida pelo homem, que atinge bens penalmente tutelados em uma escala valorativa.

A questão está nas suas eleições.

Há movimentos pendulares, ora hipertróficos/hiperinfracionários do Direito Penal que aumentam o seu campo de incidência, atingindo, inclusive, as infrações à moral objetiva, desatendendo a uma adverência de S. Tomás de Aquino de que o DP não se prestaria a tal papel; ora tendem a se utilizar da eticização superlativa, introduzindo normas éticas numa dimensão absurda; ora extremamente liberais ou que sustentam a desnecessidade/ inconveniência da Justiça Criminal, querendo o seu desmantelamento (abolicionismo penal radical).

O equilíbrio está no estudo da função dos objetivos do Direito Penal, que inclusive gerou muita discussão, optando-se pela análise de suas características:
a) fundo ético: referente à escolha do bem jurídico a ser penalmente tutelado, que deve possuir dignidade/relevância penal, ou seja, cuja lesão se revela digna de pena; alguns autores criticam este item, porque sustentam que o direito penal não pode possuir um objetivo ético;
b) fragmentariedade (este e o seguinte serão abordados adiante);
c) subsidiariedade.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL

O Direito Penal é uma ciência visto que possui autonomia, princípios e institutos próprios, que lhe dão independência. E, enquanto ciência, possui as características seguintes:

cultural: pertence ao mundo do dever ser (como economia);
dogmática: prende-se a conceitos fundamentais de uma doutrina ou sistema, que é o Direito Positivo;
finalista: atua em defesa da sociedade na proteção dos bens jurídicos fundamentais. Deve produzir um resultado efetivo, merecedor da tutela jurídico-penal (desvalor do resultado);
fragmentária: entre os inúmeros comportamentos humanos, escolhe aqueles que coloquem em risco ou efetivamente atinjam bens jurídicos (desvalor da conduta);
normativa: busca o estudo da norma (equivalente, aqui, à lei);
publicista: trata da relação do indivíduo com o Estado;
sancionadora: ao impor uma pena, visa tutelar outra norma jurídica não-penal, ou seja, prevenir a prática do crime. É o caso do furto, que visa proteger a propriedade - Direito Civil;
subsidiária: deve incidir quando os demais ramos do Direito não conseguirem evitar a prática do crime e do dano. Os institutos de Direito Administrativo, Civil e Tributário devem preceder a sua incidência ao Direito Penal e somente este ser acionado quando forem os precedentes ineficazes. Deve ser a ultima ratio;
valorativa: escolhe, entre os diversos bens da sociedade, aqueles que merecem a proteção do Direito Penal, numa escala hierárquica.

FONTES DO DIREITO PENAL

FONTE é o lugar donde provêm as leis penais, se originam. Podem ser materiais ou formais (imediatas e mediatas). Assim:

MATERIAL (SUBSTANCIAL, DE PRODUÇÃO): refere-se à gênese da lei penal, que é a Constituição Federal (art. 22, I: somente a União pode legislar sobre Direito Penal. Impede a existência de Códigos Penais Estaduais).

FORMAL (DE COGNIÇÃO OU DE CONHECIMENTO): vincula-se ao processo de exteriorização do Direito Penal. Pode ser imediata ou mediatas (analogia, costumes e PGD).

IMEDIATA:

LEI: só através da lei ordinária é que se prevêem crimes e penas (princípio da reserva legal ou da legalidade estrita – art. 5º. XXXIX, CF; art. 1º, CP).
A lei entra em vigor na data prevista e somente poderá ser revogada por outra lei.
Na lei penal temos: incriminadora (prevê crimes e penas); não incriminadora, que se divide em permissiva (determina a licitude (art. 25, CP – legítima defesa) ou a impunidade e explicativa (esclarece o conteúdo de outras previsões - art. 327 CP).

OBSERVAÇÃO: EC n° 45, de 08/12/2004 - os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos passaram a ser considerados normas infra-constitucionais, salvo se submetidos ao processo das PECs, com votação de 3/5, por 02 vezes, em cada uma das Casas, tornando-se normas constitucionais (art. 5º, §3°). Temos o fenômeno da Internalização dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos no ordenamento jurídico brasileiro.

MEDIATAS: na impossibilidade de prever todos os casos, a lei pode gerar lacunas na sua aplicação, apesar de o Direito não as possuir. Como é exigido do juiz que julgue, não podendo se escusar do cumprimento, utiliza de outros mecanismos que não a lei em sentido estrito. Assim temos:

ANALOGIA: aplicação de uma lei prevista a um caso (fato A) a outro semelhante que não possui previsão legal (Fato B). É um fenômeno de auto-integração da lei para suprir lacunas porventura existentes. No Direito Civil não há restrição de aplicação, diante do vazio legislativo, mas no Direito Penal não é admitida, salvo em favor do réu (in bonam partem).

COSTUMES: conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO (PGD): são regras fundamentais de um sistema que, dada a sua generalidade, descansam em premissas éticas que são extraídas mediante indução, do material legislativo. Ex: princípio da insignificância como exclusão da tipicidade; consentimento do ofendido como exclusão da ilicitude.

QUESTÕES CORRELATAS

DIREITO PENAL OBJETIVO: é o conjunto de leis, previstos pelo Direito Positivo (Positive law) que regulam a atuação do Estado, prevendo crimes e penas respectivas ou medidas de segurança. É o ordenamento jurídico-penal;

DIREITO PENAL SUBJETIVO: refere-se ao titular (sujeito) do direito de punir (jus puniendi) que pertence só ao Estado, mesmo nas ações penais privadas, em que o particular (querelante) exerce o jus persequendi in judicio (direito de persecução penal em juízo), mas a efetivação do processo e imposição de pena pertencem ao Estado (Ministério Público atua na posição de custos legis e não de autor).

DIREITO PENAL COMUM: aplica-se a todos os cidadãos. Ex: Direito Penal.

DIREITO PENAL ESPECIAL: categoria de pessoas. Ex: Direito Penal Militar.

DIREITO PENAL SUBSTANTIVO (MATERIAL): é o representado pela lei penal.

DIREITO PENAL ADJETIVO (FORMAL): é referente ao Direito Processual Penal.

RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM OUTRAS CIÊNCIAS: Guarda estrita vinculação com a Filosofia, com a Sociologia, bem como outras áreas do Direito, como Constitucional, Civil, Comercial, Administrativo, Tributário e Financeiro, Trabalhista e outros.

RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM AS CIÊNCIAS AUXILIARES: são as que servem à aplicação do Direito Penal, guardando intrínseca ligação. Temos a Medicina Legal (aplicação dos conhecimentos médicos para a melhor aplicação do Direito Penal, como sinais tanatológicos), Criminalística (aplicação de ciências como química e física, entre outros, na elucidação de crimes) e Psiquiatria Forense (estudo das doenças, distúrbios, transtornos ou perturbações mentais e a prática do crime).

RELAÇÃO DO DIREITO PENAL COM CIÊNCIAS PENAIS OUTRAS:

CRIMINOLOGIA (Garógalo): é o conjunto de conhecimentos que estudam os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente, a sua conduta delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Divide-se em:
a) BIOLOGIA CRIMINAL: estuda as condições pessoais do homem criminoso, seu aspecto físico, fisiológico e psicológico; abrange a Antropologia Criminal (Lombroso), Psicologia Criminal (Feuerbach, Romagnosi, por sua vez dividida em Psicologia individual, coletiva e Forense), e Endocrinologia Criminal.
b) SOCIOLOGIA CRIMINAL (Ferri): estuda o crime como fato social, atendo-se a fatores exógenos. Faz uso da Estatística Criminal, da Política Criminal (ramo do Direito Penal que consiste em um conjunto de princípios, produtos da investigação científica e da experiência sobre os quais o Estado deve basear-se para prevenir e reprimir a criminalidade, inclusive criticando as leis existentes), da Vitimologia (estuda-se o comportamento da vítima para se aferir qual o grau de participação na eclosão do evento lesivo e a eventual reparação do dano) e da Biotipologia Criminal (visa estabelecer um biotipo criminoso, classificando-o).

Ainda, temos o DIREITO PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO PENITENCIÁRIO.

LEI PENAL: VIGÊNCIA, VACATIO LEGIS E REVOGAÇÃO

VIGÊNCIA DA LEI PENAL: Fases do processo legislativo: Pode o Congresso Nacional elaborar: Emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (art. 59).
Só a lei ordinária, discutida no Poder Legislativo, é que pode tratar de matéria penal. Há o caráter absoluto da reserva legal.

Etapas: iniciativa, deliberação, sanção/veto, promulgação e publicação.

OBSERVAÇÕES

medidas provisórias e matéria penal: A EC n° 32, de 11/09/2001 previu cláusulas proibitivas ou de restrição material (acerca da matéria) – art. 62, §1°, I, b: é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria de direito penal.

Leis Complementares e matéria penal: admissível, segundo Mirabete (minoritária) pode também haver previsão de matéria criminal, quando autorizar os estados a legislarem sobre matérias específicas (art. 22).

VACATIO LEGIS: pode ocorrer um lapso temporal entre a data da publicação da lei e a sua efetiva entrada em vigência, denominado de vacatio legis. Em regra, salvo disposição em contrário, a lei entra em vigência 45 dias depois de publicada no Brasil e de 03 meses para a sua aplicação nos Estados Estrangeiros em que é admitida (art. 1º, §1°, da Lei de Introdução do Código Civil, aplicada subsidiariamente). A contagem do prazo possui legislação específica (Leis Complementares 95, de 26/02/98, §§ 1° e 2°; n° 107, de 26/04/2001).

OBSERVAÇÃO: Repristinação - é o fenômeno que permite novamente viger uma lei, quando a que a revogou perdeu sua eficácia. Ex: Lei B revogou a Lei A, que perdeu sua eficácia 02 anos depois. Ressurge a Lei A. No Direito Penal é impossível este instituto, pois lesiona a segurança jurídica.

REVOGAÇÃO DA LEI: ocorre a perda da eficácia. Só por meio de outra lei.
Revogação total (ab-rogação): abrange todo o texto do dispositivo precedente.
Revogação parcial (derrogação): refere-se a partes da legislação anterior.
Revogação expressa a lei posterior, expressamente, revoga a (s) lei (s) anterior (es).
Revogação tácita se opera ou quando a lei posterior disciplina de forma diferente a lei anterior ou quando a lei nova entra em flagrante conflitância com a lei antiga.

OBSERVAÇÕES: costume pode revogar lei penal? alguns autores admitem a hipótese (Jescheck), o que é extremamente questionado.

NÃO-RECEPÇÃO: é o fenômeno em que a lei ordinária perde a eficácia, uma vez que a Carta Magna, que lhe dá estruturação de validade (sistema Piramidal Kelseniano), dispõe, em previsão posterior à vigência da lei infra-constitucional, a matéria de forma distinta/ conflitante.

TRABALHOS SUGERIDOS: Diferença entre Direito, liberdade e garantias; hierarquização de normas segundo Kelsen; diferença entre forma de Estado, forma de governo e sistema de governo; teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale.